منهجية العلوم القانو ...

هذا النوع من المذكرات نجده خاصة  عند الترشح لمسابقة المدرسة العليا للقضاء إذ من بين الأسئلة التي تعد للمترشحين الحاصلين على شهادة ليسانس في الحقوق إعداد مذكرة استخلاصية، وعادة ما نجد الطلبة يتساءلون عن كيفية تحريره قبل اجتيازهم للمسابقة ، لذا ارتأينا إدراج هذه الجزئية في مادة المنهجية لعلها تكون سندا للطلبة لدى تخرجهم من الجامعة.لكن قبل التعرض لكيفية تحريرها  وإعطاء نماذج عنها (المطلب الثاني)، لابد أولا من التعرف عليها (المطلب الأول).

المطلب الأول: مفهوم المذكرة الاستخلاصية

الفرع الأول: تعريف المذكرة الاستخلاصية

 هو في الحقيقة عبارة عن مجموعة من الوثائق والبيانات المختلفة والتي تعالج موضوعا محددا يطلب من المترشح للمسابقة أن يحرر موضوعا ممنهجا  بناء على هذه الوثائق يتبع فيه العديد من الأساليب أو الوسائل المنهجية كالتحليل والتعليق على الأحكام والوصف  ويصيغه في شكل خطة أو تصميم منهجي وعلمي، وهذا النوع من المذكرات لا نجده إلا عند اجتياز مسابقة المدرسة العليا للقضاء.

الفرع الثاني: خصائص المذكرة الاستخلاصية

تتسم المذكرة الاستخلاصية بمجلة من الخصائص التي تميزها بطبيعة الحال عن الاستشارة القانونية وكذا تحليل النصوص القانونية والتعليق على الأحكام القضائية ومن بين هذه السمات لدينا:

-       أنها تتكون وتستند على مجموعة من الوثائق ومثالها، النصوص التشريعية والفقهية والقرارات القضائية بالإضافة إلى الاتفاقيات الدولية وغيرها.

-       أن تلك الوثائق التي سيتم الاعتماد عليها في تحرير المذكرة لها علاقة مع بعضها البعض وتعالج موضوعا أو فكرة واحدة على الباحث مناقشتها بناء على تلك الوثائق.

-       أن المترشح للمسابق مجبر على الاعتماد على المتهج الوصفي والتحليلي وكذا منهجية التعليق وعليه أن يختار المنهج المناسب لكل وثيقة على حدة حتى يصل إلى الخطة المناسبة.

-       أنه لا ينبغي للطالب أن يعد مطلبا أو مبحثا مستقلا لكل وثيقة على حدة بل ينبغي عليه الربط فيما بينها والاستعانة بها كدليل وكحجة لإثبات وجهة نظره الشخصية إذا تطلب الأمر ذلك.

المطلب الثاني: خطوات تحرير المذكرة الاستخلاصية

يتطلب لتحرير مذكرة استخلاصية ينبغي على الطالب المرور بمرحلتين الأولى تحضيرية والأخرى تحريرية على نحو ما هو مبين أدناه:

الفرع الأول: المرحلة التحضيرية

      في هذه المرحلة على الطالب أن يقوم باستخراج الكلمات المفتاحية المشتركة بين الوثائق الإدارية الموجودة بين يديه، وبعد ذلك عليه تحديد الفكرة العامة أو الموضوع الذي تعالجه، وبعد ذلك الأفكار الأساسية حتى يتمكن فيما بعد من إعداد خطة مفصلة بناء على تلك الأفكار وفي نفس الوقت عليه أن يعتمد على القرارات القضائية إن وجدت ويعمل على التعليق عليه والاستناد عليها في تحريره فيما بعد  وعلى الطالب أن يتأكد أن كل المعلومات الضرورية التي يحتاجها موجودة فعلا أمامه على مستوى تلك الوثائق فلا داعي للخوف أو الارتباك وما عليه إلا بالقراءة المتأنية قبل الشروع في أي خطوة.

الفرع الثاني: المرحلة التحريرية

وتنقسم بدورها إلى ثلاثة أقسام المقدمة والعرض والخاتمة، وبالنسبة للمقدمة ينبغية على الطالب أن يعمل على تقديم الموضوع بناء على محتوى الوثائق التي يعتمد عليها في التحرير ليختمها بطرح إشكال قانوني حول الموضع المعالج، يليها عرض الخطة المناسبة.

وبعد المقدمة يأتي العرض ويتم تقسيمه حسب الخطة المتبعة والتي سبق للطالب وأن أعدها في المرحلة التحضيرية، فيقوم بدراسة الموضوع مقسما إياه إلى مباحث ومطالب وفروع وينبغي الاستناد في الحجج المقدمة على مستوى تلك المطالب والفروع على الوثائق السابقة الذكر.

وبعد المقدمة والعرض تأتي الخاتمة وهي خلاصة الموضوع وتحتوى على النتائج المتوصل إليها.                                                                  

                                          السؤال: حرر مذكرة استخلاصية في صفحتين على الأكثر تتعلق بسريان قرارات الإدارة العامة   مستندا على النصوص القانونية والقضائية والدراسات الفقهية التالية:

أولا: النصوص القانونية

تنص المادة 97 من القانون 11-10 المؤرخ في 22 يونيو 2011 المتضمن قانون البلدية على: "لا تصبح قرارات رئيس المجلس الشعبي البلدي قابلة للتنفيذ إلا يعد إعلام المعنيين بها عن طريق النشر إذا كان محتواها  يتضمن أحكاما عاما أو بعد إشهار فردي بأي وسيلة قانونية في الحالات الأخرى".

وتنص المادة 124 من القانون رقم 12-07 المؤرخ في 21 فبراير 2012 المتضمن قانون الولاية على:" تنشر القرارات  المتضمنة التنظيمات الدائمة إذا كانت تكتسي طابعا عاما وفي الحالات المخالفة تبلغ للمعنيين دون المساس بآجال الطعون المنصوص عليها في القوانين المعمول بها".

والمادة 829  من القانون رقم 08-09 المؤرخ في 25 فبراير سنة 2008، والمتضمّن قانون الإجراءات المدنية والإدارية "يحدد أجل الطعن أمام المحكمة الإدارية بأربعة أشهر تسري من تاريخ التبليغ الشخصي بنسخة من القرار الفردي أو من تاريخ نشر القرار الجماعي أو التنظيمي."

المادة 830: "يجوز للشخص المعني بالقرار الإداري تقديم تظلم إلى الجهة الإدارية مصدرة القرار في الأجل المنصوص عليه في المادة 829 أعلاه. يعد سكوت الجهة الإدارية المتظلم أمامها عن الرد خلال شهرين يمثابة قرار بالرفض ويبدأ هذا الأجل من تاريخ تبليغ التظلم..."

ثانيا: الاجتهاد القضائي

قرار الغرفة الأولى مجلس الدولة فهرس 122 المؤرخ في 23/10/2012 : في قضية السيدة م خ ضد والي ولاية المسيلة: حيث أن المادة 829 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية تنص على  تحديد أجل الطعن أمام المحكمة الإدارية بأربعة أشهر تسري من تاريخ التبليغ الشخصي بنسخة من القرار الفردي أو من تاريخ نشر القرار الجماعي أو التنظيمي، مما يجعل هذا الميعاد من النظام العام، هذا من جهة ومن جهة أخرى كان المستأنفون على علم بالقرار المطعون فيه علما يقينيا..."

قرار الغرفة الإدارية للمجلس الأعلى في قضية (ز م) ضد والي ولاية الجزائر ومن معه (مجلة قضائية العدد الثاني 1994ص 219 وما بعدها): حيث أن النظرية التي أسسها الاجتهاد القضائي والمتعلقة بالعلم اليقيني يجب تطبيقها بشكل محدود جدا، وبتقديم الدليل القاطع الذي لا يمكن رفضه، والذي يثبت رسميا بأن المعني قد علم بلا منازع بالقرار المطعون فيه، وحيث أنه في دعوى الحال فإن مجرد وجود الحكم الصادر عن محكمة بئر مراد رايس ، لا يمكن أن يشكل الدليل على علم الطاعن بالمقرر المطعون فيه ، إلا في الحالة التي يقدم فيها الدليل على تبليغ هذا الحكم للطاعن مثبتا بذلك شكل رسمي على الطاعن علمه بالقرار  المطعون فيه".

 قرار الغرفة الغرفة الرابعة لمجلس الدولة  ، فهرس 259  المؤرخ في 28/06/1999 في قضية بلدية حمر العين ضد بودور محمد: من المقرر قانونا أن العلم بالقرار الإداري المطعون فيه لا يمكن اعتباره علما يقينيا، إلا من اليوم الذي يبلغ فيه قرار الغرفة المدنية بالمجلس القضائي الذي يشير إلى القرار المطعون فيه وليس من يوم النطق بالقرار أو من يوم الاستظهار به في الجلسة ، ومن ثم فإنه إذا لم يثبت تبليغ قرار المجلس القضائي الغرفة المدنية الصادر بتاريخ 12/06/1992 كان الطعن التدرجي المسبق المرفوع بتاريخ 22/06/1992 صحيحا ويستوجب قبوله...".

ثالثا: الفقه

مقتطف من كتاب: القرار الإداري (دراسة تشريعية قضائية وفقهية) للأستاذ الدكتور عمار بوضياف

تسري القرارات الإدارية  من تاريخ العلم بها حتى يتمكن المعنيون بها من اتخاذ موقف تجاه هذه القرارات  خاصة وأنه ترتب آثارا قانونية ، لذا لا يجوز للأدارة العامة أن تتمسك بها إذا لم يحدث العلم بها عن طريق النشر أو التبليغ كأصل عام ، أو عن طريق آلية أخرى من صنع القضاء وهي العلم اليقيني.

1-  النشر: يقصد بالنشر اتباع الإدارة العامة الشكليات المقررة  لكي يعلم الجمهور بالقرار وعرف أيضا على أنه إعلام الأفراد بموجبات القرار الذي تصدره الإدارة ،ومتى علم المعنى بالقرار أو افترض فيه العلم بواسطة النشر ترتب عنه جملة من الآثار القانونية أهمها بدء سريان آجال الطعن الإداري والقضائي،

ويشمل نشر القرار كافة محتوياته حتى يلم أصحاب المصلحة  به إلماما نافيا للجهالة، وهو التزام يقع على عاتق الإدارة  ويكفل للمعنيين به ضمانه العلم بمضمون القرار ، عن طربق العديد من الطرق التي تكفل العلم له مثل: نشرة القرارات الإدارية  الخاصة بالمرفق  .

2-  التبليغ: ويقصد بها اخطار المعني بالقرار الاداري رسميا بالكبفبة التي حددها القانون أو المعتمدة داخل الدولة ، وكقاعدة عام ليس للتبليغ شكل خاص المهم أم يصل القرار للمعنيين به بكل محتوياته ، فيعتبر بذلك اعلانا صحيحا، ويتميز العلم بواسطة التبليغ أنه علم حقيقي وثابت في حق المبلغ اليه  بخلاف العلم بواسطة أسلوب النشر فهو علم فرضي ، يفترض أن المعني اطلع على القرار وينفذ في حقه بعد النشر ولو لم يطلع عليه.

3-  العلم اليقيني : يتحقق العلم اليقيني بالقرار باتصال علم الأفراد به بطريقة مؤكدة عن غير طريق الادارة ، بحيث يكون هذا العلم شاملا لجميع عناصر القرار الاداري ، وعليه فإنه ان لم تقدم الادارة على تبليغ قرارها للمعني به ومع ذلك تحقق العلم بمضمون القرار كنا أمام حالة العلم باليقين وهي نظرية لا تقوم على فكرة الظن أو الاحتمال ، بل تقوم على التأكيد والقطع والجزم وإزالة كل شك أن المعني بلغ إلى علمه القرار بغير طريق الإدارة.

وحتى نكون أمام العلم اليقيني وجب توافر الشروط التالية :

· أن يحصل العلم بغير النشر أو التبليغ، فيجب أن يثبت عدم قيام الادارة باتباع اجراءات نشر القرار أو تبليغه أيا ما كانت الأسباب التي دفعتها لذلك كالاهمال أو عدم الاكتراث  أو النسيان أو كثر الاعمال... فإن تحقق قيامها بإجراء النشر أو التبليغ  فلا يمكن تطبيق فكرة العلم اليقيني.

· أن يكون علم المعني بالقرار قطعيا لا ظنيا ، فالقرار الاداري يسري في حق المعني فقط إذا تم التأكد أن المعني بالقرار صار عالما به رغم عدم اتباع اجراءات النشر أو التبليغ  من جانب الادارة، كأن يعلم به عن طريق شخص تابع لنفس الجهة مصدرة القرار.

· أن يشمل العلم بالقرار جميع أجزائه وعناصره أي أن المعني يجب أن يعلم بكافة عناصر القرار علما يمكنه من تحديد مركزه القانوني بالنسبة للقرار المطعون فيه .                                          

الاجابة النموذجية لامتحان السداسي الثاني في مادة المنهجية

المرحلة التحضيرية:

الكلمات المفتاحية: النشر، التبليغ، العلم اليقيني.

الفكرة العامة: وسائل العلم بالقرارات الإدارية

                أو سريان القرارات الإدارية

الأفكار الأساسية: 1-وسائل الإعلام التشريعية.

                     2-وسائل الاعلام القضائية.

الخطة:المبحث الأول: وسائل الإعلام التشريعية

المطلب الأول: النشر

المطلب الثاني: التبليغ

المبحث الثاني: وسائل الإعلام القضائية.

المطلب الأول: العلم باليقين

المطلب الثاني: شروط العلم باليقين.

خاتمة.

المرحلة التحريرية:

مقدمة:

يتناول موضوع الملف سريان القرارات الإدارية على اختلاف أنواعها  في مواجهة المخاطبين بها، الذي حاول المشرع الجزائري تكريسه في العديد من النصوص، لعل أبرزها ما جاء في الوثيقة،  كنص المواد 97 من قانون البلدية و المادة 124 من قانون الولاية، و المواد 829و 830 من قانون الإجراءات المدنية و الإدارية ، و طبقه القضاء الإداري الجزائري في العديد من المناسبات ، و خاصة بعد تبني الازدواجية القضائية، و لعل أبرز تطبيقاتها في هذا الخصوص القرار رقم 122 المؤرخ في 23/10/2012 الصادر عن الغرفة الأولى لمجلس الدولة، و القرار رقم 259 المؤرخ في 28/06/1999 الصادرة عن الغرفة الرابعة لمجلس الدولة و القرار الغرفة الإدارية للمجلس الأعلى و دون أن ننسى الفقه الذي كان سباقا لعرض أهم الإشكالات القانونية التي تترتب عن فكرة سريان القرارات الإدارية في وجه المخاطبين بها، و هذا مما يستشف من مؤلف الدكتور عمار بوضياف الموسوم بالقرارات الإدارية (دراسة تشريعية و قضائية و فقهية) .الإشكالية: ماهي الوسائل القانونية المعتمدة قانونا لمخاطبة المنتفعين بخدمات المرافق العامة؟ و ما مصدرها؟إن الإجابة عن الإشكالية أعلاه تقتضي بالضرورة إتباع الخطة المبينة أناده: مقدمة:

المبحث الأول: وسائل الإعلام التشريعية

المطلب الأول: النشر

المطلب الثاني: التبليغ

المبحث الثاني: وسائل الإعلام القضائية.

المطلب الأول: العلم باليقين

المطلب الثاني: شروط العلم باليقين.

خاتمة.

المبحث الأول: وسائل الإعلام التشريعية.

أحدث المشرع الجزائري العديد من الأليات القانونية التي من شأنها أن تكفل وتضمن علم المعني المخاطب بالقرارات بمحتوى هذا الأخير سواء كان فرديا أو تنظيميا ومن بين تلك الأليات لدينا النشر والتبليغ.

المطلب الأول: النشر.

بالنظر إلى الوثيقة موضوع المذكرة نجد أن المشرع يؤكد على أن الوسيلة الوحيدة للعلم بالقرارات الإدارية التنظيمية عن طريق النشر وذلك بموجب المادة 97 من قانون البلدية بنصها ".... عن طريق النشر إذا كان محتواها يتضمن أحكاما عامة...." وكذلك نص المادة 124 من قانون الولاية بنصها "...كنشر القرارات التضمن التنظيمات الدائمة إذا كانت تكتسب طبعا عاما ..."وكذا نص المادة 829من ق إ م إ التي تنص "...من تاريخ القرار الجماعي أو التنظيمي.." لذا عمد الدكتور عمار بوضياف إلى تعريفها في كتابه القرارات الإدارية على أنها " يقصد بالنشر اتباع الإدارة العامة الشكليات المقررة  لكي يعلم الجمهور بالقرار وعرف أيضا على أنه إعلام الأفراد بموجبات القرار الذي تصدره الإدارة..."

وكرسها القضاء الإداري الجزائري في العديد من المناسبات جعل المواعيد تحتسب من تاريخ النشر  وهي من النظام العام، وجل أحكامها بهذا الخصوص مستقرة على هذا المبدأ (نشر القرارات التنظيمية) مما يدفعنا إلى القول إن فكرة النشر جعلت كل الوثائق المذكرة الاستخلاصية متوافقة فيما بينها.

المطلب الثاني: التبليغ.

بالنسبة إلى التبليغ فقد ربطه المشرع الجزائري بالقرارات الإدارية الفردية التي تخص فردا بعينه أو حالة بذاتها، فيتحقق العلم بها بمجرد تبليغ المخاطبين بمحتوى القرار الإداري الفردي و بالرجوع إلى المشرع الجزائري نجده تارة يستخدم عبارة "إشهار" وتارة أخرى " تبليغ" وهي غالبا تؤدي نفس المعنى و هو إعلام المعني بمحتوى القرار و عن طريق أية طريقة قانونية تحددها الإدارة المعنية ، و الواضح هنا أن المشرع ترك طرق التبليغ لسلطة للإدارة العامة و إمكانياتها  فطرق التبليغ تختلف ما بين الطرق التقليدية البطيئة و الطرق الحديثة السريعة التي أصبحت تدخل ضمن العصرنة الإدارية هذا ما أكدته المادة 97 من قانون البلدية التي نصت على. «.. أو بعد إشهار فردي بأي وسيلة قانونية في الحالات الأخرى " وكذا نصت ال مادة124من قانون الولاية ".... تبليغ للمهنيين.." وكذا المادة 829 ق إ م والتي تنص "... من تاريخ التبليغ الشخصي بنسخة من القرار الفردي..."

وفي نفس السياق وبشكل مكمل ومتوافق نهج الفقه نفس النهج الذي اتبعه المشرع حيث عرف الدكتور عمار بوضياف التبليغ في مؤلفه (القرار الإداري) على أنه " ويقصد بها اخطار المعني بالقرار الاداري رسميا بالكبفبة التي حددها القانون أو المعتمدة داخل الدولة ، وكقاعدة عام ليس للتبليغ شكل خاص المهم أم يصل القرار للمعنيين به بكل محتوياته......." ناهيك عن أحكام القضاء الإداري مستقرة في هذا الخصوص حيث تؤكد جلها على أن القرارات الفردية تبلغ للمعنيين بها وهي ألية تستخدم للعلم بمحتواها.

المبحث الثاني:وسائل الاعلام القضائية

بالإضافة إلى الوسائل التي اتبعها المشرع الجزائري لإعلام المخاطبين بالقرار حتى تكون سارية في حقهم ألا وهي النشر والتبليغ خلق وأحدث القضاء الإداري  وسيلة أخرى إلى جانبهم تمكن الأفراد من العلم بالقرار الصادرة في حقهم وهي العلم باليقين.

المطلب الأول: نظرية العلم باليقين.

لا وجود لفكرة العلم باليقين على مستوى التشريع، بذلك لأنها من خلق القضاء اعترف بوجودها وأكد على أن الأفراد يمكن أن يعلموا بمحتوى القرار الإداري سواء كان فرديا أو تنظيميا بطريقة أخرى غير النشر أو التبليغ وهي نظرية العلم اليقين الذي اكتفى بتحديد شروطها دون أن يتصدى لتحديد مفهومها. وفي هذا الصدد عرفها الدكتور عمار بوضياف على أنها:" يتحقق العلم اليقيني بالقرار باتصال علم الأفراد به بطريقة مؤكدة عن غير طريق الادارة ، بحيث يكون هذا العلم شاملا لجميع عناصر القرار الاداري....." وبذلك نجد أن الفقه توافق مع القضاء وكمل هذه النظرية  من خلال معظم أحكامه إلا انه في بعض الأحيان ينفي وجودها  كما هو الحال في قرار الغرفة الغرفة الرابعة لمجلس الدولة  ، فهرس 259  المؤرخ في 28/06/1999 في قضية بلدية حمر العين ضد بودور محمد.

المطلب الثاني: شروط نظرية العلم باليقين.

على خلاف التشريع تصدى كل من القضاء والفقه لتحديد شروط فكرة نظرية العلم اليقين لكن أحكام القضاء بخصوص هذه المسألة غير مستقرة لأنها استثناء من القاعدة العامة (النشر والتبليغ) فتارة يأخذها وتارة أخرى لا يأخذها ويبقى وجودها وتطبيقها يتم في حدود ضيقة جدا وضمن شروط محددة وهي:

1-    أن يحصل النشر بغير طريق النشر والتبليغ.

2-    أن يكون علم المعني بالقرار قطعيا لا ظنيا.

3-    أن يشمل العلم جميع وأجزاء القرار الإداري.

خاتمة:

بعد الاطلاع على وثائق المذكرة الاستخلاصية نجد أن هناك توافق وتكامل بين القضاء والتشريع  و الفقه و بخصوص طرق الإعلام التشريعية (لنشر و التبليغ) و تطبيقها على مستوى القضاء مستقرة لكن عندما يتعلق الأمر بنظرية العلم اليقين فإن المشرع الجزائري لم ينص على وجودها أو على عدم وجودها، بخلاف الفقه و القضاء اللذان أكدا على إمكانية العلم عن طريقها لكن في حدود و شروط معينة فهي شاذة و لا يمكن القياس عليها و لا يمكن الاعتراف بوجودها أو الاعتماد عليها إلا بتوفر شروطها.